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对于各部门法学科在价值、伦理层面的根本性思考，也经常会超越法律体系本身，而诉诸哲学、宗教等层面。

[57]公开的性行为，是对整个社会性道德准则的冒犯，它不仅有害于普通人的性道德感，而且也贬低了性本身。1957年毛泽东在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中对此给予了进一步的说明。

[31] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第48页。[10] [德]亚图•考夫曼著，吴从周译，颜厥安审校：《类推与事物本质》，学林文化事业有限公司1999年版，第93页。需要说明的是，从理论上说，必要性原则并没有要求立法者要采取限制程度绝对最低的手段，因为这等于要求立法者完全不得对基本权作出任何限制，这显然是不合理的。就《治安管理处罚法》第69条的规定而言，这条规定处罚一切属于淫秽表演的行为，从生活经验上说，它显然能够达到维护社会善良风俗的立法目的。[54]在1991年的另一个有关裸体舞的案件中，美国最高法院大法官斯卡利亚在协同意见中也主张，所有的人类社会都会禁止某些行为，并不是因为其将损害他人，而是因为其有违善良风俗。

诚然，《劳动教养决定书》将因当事人的行为而造成的现场秩序混乱当作行政处罚的理由。（4）在体系安排上，宪法将本来作为自由权的艺术自由纳入社会权的规范体系之内。那么，就应该在诸如《广州市人民政府2014年度重大行政决策听证事项目录》之类的决策程序上，做更为自律化的规范设计。

一、重大行政决策概念内涵的依附性 从我们的考证来看，重大行政决策近期持续高涨的缘由多是为了迎合政治需要，它最早的依据是被我国行政法学界奉为圣经的《全面推进依法行政实施纲要》，其提出重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。譬如，我们只需通过简单的观察即可发现，在我国现阶段的地方性行政程序规定中，几乎都千篇一律地为重大行政决策设置了如下程序控制机制：公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等等。（七）制定或者调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格。[69]这使得重大行政决策的概念应用变得更为详细，但实际上走的仍是上述部门行政法化的路子，奉行的是逐一加以规范的立场，而这必然会打破现行重大行政决策制度中既已存在的统一程序观。

[3] 戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》，载《政法论坛》2012年第1期，第168页。[9] 参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，载《行政法学研究》2000年第2期，第70页。

[56] 因此，按照这个逻辑，在我国，重大行政决策倘若能够满足以下两项条件，我们自当也需要运用行政过程论为其辩护，并努力为其设定法定程序。事实上，真实性是认识的目标，而不是行动的目标，[63]行政程序法的建设不需要像园林设计一样，刻意地对称，刻意地统一，刻意地编排，我们真正需要的是设定一些真实的、能够被真正遵守的程序义务。[1] Christopher Edley Jr, The Govermance Crisis, Legal Theory, and Political Ideology, Duke Law Journal, 1991, 3,p.561. [2] 参见王殿学、龙玉琴：《重大行政决策将有程序条例》，载《南方都市报》2014年11月7日，第AA01版。其次，如上所述，现行地方行政程序规定例举条款中的大部分行为，都已经从其他专门性的行政法规范上获致调整。

譬如，《山东省行政程序规定》第25条第2款明确指出：起草地方性法规草案和制定政府规章，适用《中华人民共和国立法法》等有关法律、法规、规章的规定。而行政行为是否可以被法治化，运用行政行为形式论加以解释和判断，并没有任何问题。[8] 参见皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第501页。纵观全世界的行政程序法法典，也只有1993年的《日本行政程序法》才规定了行政指导，（【日】室井力、芝池义一、浜川主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，附录《日本行政程序法全文》），这应该是得益于行政过程论的推进。

重大行政决策的具体事项，由县级以上人民政府在前款规定的范围内确定，并向社会公布。更加违背政治常理的是，按照现行规定，重大行政决策一般都是由政府首脑行使最终决策权的，譬如，《湖南省行政程序规定》第32条规定：政府行政首长代表本级政府对重大行政事项行使决策权等等。

(四)突发事件的应急处理。很显然，这从根本上来说是难以实现的。

[50]【日】藤田宙靖：《行政法I》（总论），青林书院1995年版，第132-133页。[68] 穗府办〔2014〕16号，2014年4月15日公布。可见，在一部规章或规范性文件中，上级行政机关为重大行政决策盲目设定大量的程序义务，非但有可能不会得到遵守的风险，而且对于这类行为的司法审查力度，也十分有限。实践中，可供效仿的做法，是一种可被称为目录制度的方案，较为典型的文本如《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》等等。[43] 相关研究，可参见高秦伟：《行政法学方法论的回顾与反思》，载《浙江学刊》2005年第6期，第27-28页。此类规定意欲表达的基本含义是，如果其他相关法律、法规、规章已经对行政行为的决策程序做了相应规定的，便无需另加规范。

《苏州市重大行政决策程序规定》第3条：市政府重大行政决策程序适用本规定。[47] 戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》，载《政法论坛》2012年第1期，第169页。

很明显，这种逻辑难以成立：首先，概念外延是概念内涵决定的，而不是依据立法是否已有规范，是否为重大行政决策行为，不能从现行立法中加以推导，这犯了本末倒置的错误。[25] 四部规定的公文编号依次为：湖南省人民政府令第222号。

即使例举条款中暂时没有得到规范的部分行为，立法工作实际上也已经在紧锣密鼓地进行。[70] 李傲：《未型式化行政行为初探》，载《法学评论》1999年第3期，第84页。

实践中，它必须尊重原有文本，不能超出原有文本中例举穷尽条款和例举排斥条款所设定的概念外延。另一方面，这一标准还允许规章另有规定的的存在，这将会对重大行政决策的概念外延起到难以估量的挤压效果。[23]同时另一方面，应急行政行为由于具有及时性、突发性等特点，也并不允许采用时间成本较高的公众参与程序作出最终决策，应急处理需要以特别有效的方式来迅速控制事态，行政效率显得尤为重要，这就注定了紧急行政过程必然主要只能采用一种简易程序，而一种被压缩过的行政过程就不可避免地严重降低行政过程的开放性，就不可能充分满足公众普遍参与的要求。（九）行政区划变更方案。

譬如，《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》所说的提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件的行为，[57]已经由国务院颁布实施《行政规章制定程序条例》加以调整、《西安市行政程序规定》所说的重要的区域规划和专项规划的行为，[58]已经由《城乡规划法》加以调整等等。即使抛开上述因素不论，单从技术层面上来说，让法制办承担重大行政决策的合法性审查任务，也力不从心。

[61]【德】爱因斯坦、【波】利•英费尔德：《物理学的进化》， 周肇成译，上海科学技术出版社1962年版，第 66页。其二，是类似于我国某些地方一样，采用诸如目录制度之类的权宜之计，强制性地将其概念缺陷予以固化，从而解决其变动不居的天然缺陷。

诚如研究者所言：重大行政决策是个不确定法律概念，对其作一个明确而具体的界定是不现实的，确定某事项是否为重大事项的标准也不是单一的，必须根据地方经济和社会发展情况多角度衡量。进入专题： 重大行政决策 行政程序 。

在执法实践中，究竟那些行为才可以被称为重大行政决策，往往只是一项主观性活动，毫无规律可循。[20] （2）地方立法所设置的排斥条款，与其所给定的重大行政决策概念之间，实际上是吻合的。此时，非但提出一个问题比解决一个问题更为重要，[61]并且，在尊重问题的基础之上建构解决方案，才更加具有可行性，我们也只有十分坦诚地承认这一现实，才能为重大行政决策概念缺陷找到真正的解决方法。[60]【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第170页、注释2。

在正式程序和非正式程序之外，美国法上规范性文件（非立法性规则）的制定程序，独立构成了一个第三种类型，其可以被称为例外程序，[28]或者像王名扬老先生一样，称为自由裁量程序。并且，更为重要的是，对于行政机关拒不遵守此类以行政自制为控权逻辑的程序规范，究竟是否可以动用其他国家公权力加以干涉，也不无疑问。

方法论的错误往往是彻底的，也是无法挽救的。类似地，在英国，1946年颁布实施的《法律文件法》（Statutory Instruments Act）尽管规定了系统的公众参与程序，但其在关于法律文件的定义中明确指出，该法只规范委任立法，[31]并不包括类似规范性文件的非正式规则，英国人拒绝对规范性文件（非正式规则）规定过于详细的程序，因为这会损害规则的灵活性，而且，公众参与意味着容许协商，就得有妥协与变化，这将使规制渗水、被弱化。

[13] 诸如此类的附加条款在其它地方行政程序规定中，也十分常见。从对现行法的观察来看，立法者所做的技术处理，基本与这一认识吻合，地方立法奉行的大多也都是统一的行政程序观。